Quest’estate Confindustria ha pubblicato le nuove “Linee guida per la costruzione dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, a sette anni di distanza dalle ultime modifiche effettuate nel 2014.
Come noto, il Decreto 231 ha introdotto la responsabilità degli enti per gli illeciti conseguenti alla commissione di un reato, con conseguente applicabilità di pesanti sanzioni che colpiscono l’immagine, il patrimonio e l’attività dell’ente stesso.
Nell’ottica di indirizzare le imprese che abbiano scelto di adottare un modello di organizzazione e gestione, Confindustria, attraverso le Linee Guida, propone una serie di indicazioni e misure, essenzialmente tratte dalla pratica aziendale, ritenute in astratto idonee a rispondere alle esigenze delineate dal decreto 231.
Con riferimento alle novità introdotte in queste nuove linee Guida, sono stati in primis approfonditi alcuni aspetti degli elementi costitutivi dell’illecito dell’ente dipendente da reato.
Il primo è il principio di tipicità dei reati-presupposto indicati nel D.Lgs 231, messo in discussione da un recente orientamento interpretativo dottrinale emerso in relazione al reato-presupposto di autoriciclaggio (art. 25-octies decreto 231). Infatti, ad un primo orientamento, che limita la responsabilità 231 ai casi in cui il reato base dell’antiriciclaggio sia un reato-presupposto previsto del decreto 231, se ne contrappone un secondo che, invece, estende la responsabilità 231 anche in presenza di ulteriori reati base, estranei all’elenco presente nel decreto.
Tale secondo orientamento, facendo venir meno la tassatività dei reati-presupposto, rende molto più complessa la predisposizione di adeguate misure di prevenzione e rischia di allargare l’ambito di applicazione dei Modelli 231 a ulteriori aree di compliance non ricomprese nell’ambito del decreto 231.
Si passa poi ai concetti di “interesse” e di “vantaggio”, alla luce delle ultime pronunce giurisprudenziali.
All’impostazione tradizionale, che attribuisce all’interesse natura soggettiva, riconducendolo alla sfera volitiva del soggetto agente, la giurisprudenza di legittimità vi affianca una connotazione anche in chiave oggettiva, valorizzando la componente finalistica della condotta.
Con riferimento al concetto di vantaggio, lo stesso si realizza anche in termini di risparmio di spesa.
Una precisazione va fatta con riferimento ai reati in materia di salute e sicurezza: trattandosi di reati colposi, l’interesse o vantaggio si possono riferire alla condotta inosservante delle norme cautelari, come per esempio nel risparmio di costi per la sicurezza ovvero nel potenziamento della velocità di esecuzione delle prestazioni o nell’incremento della produttività, sacrificando l’adozione di presidi antinfortunistici, come di recente ribadito dalla Corte di Cassazione.
Vi è, poi, una novità relativa alle sanzioni interdittive: la legge 9 gennaio 2019, n. 3, recante "Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici" (cd. legge Spazzacorrotti) ha dettato una disciplina specifica per l’applicazione di tali sanzioni ad alcuni reati contro la PA. Se tali reati vengono commessi da figure apicali, si può applicare una sanzione interdittiva compresa tra 4 e 7 anni, se vengono commessi da soggetti subordinati tra 2 e 4 anni.
Si applica la sanzione base se l’ente, prima della sentenza di primo grado, si sia adoperato per evitare ulteriori conseguenze del reato e abbia collaborato con l’autorità giudiziaria per assicurare le prove dell’illecito, per individuarne i responsabili e abbia attuato modelli organizzativi idonei a prevenite nuovi illeciti e ad evitare le carenze organizzative che li hanno determinati.
Un’ulteriore novità riguarda la previsione di un sistema di “compliance integrata”, per cercare di ottimizzare la gestione dei numerosi obblighi di compliance, ovviando la ridondanza di attività che si viene ad avere con l’approccio tradizionale.
Nelle Linee Guida si suggerisce alle Società tenute al rispetto di diverse normative di valutare l’opportunità di integrare le diverse procedure, tenendo comunque conto delle peculiarità di ciascuna.
Per realizzare tale gestione integrata sarebbe opportuno definire specifici e continui “meccanismi di coordinamento e collaborazione” tra le principali funzioni aziendali interessate.
Uno degli strumenti operativi per dare concreta attuazione al sistema è rappresentato dall’implementazione di flussi informativi rivolti all’Organismo di Vigilanza ed eventualmente agli altri attori coinvolti, aventi ad oggetto indicatori di attuazione e indicatori di rischio idonei a fornire tempestive segnalazioni rispetto all’esistenza o insorgenza di situazioni di criticità generale e/o particolare, consentendo così un monitoraggio continuo volto all’individuazione di potenziali red flag.
In tale ottica si inserisce anche l’auspicio, a seguito del recente inserimento dei reati tributari nel “catalogo 231”, in relazione alla gestione dei rischi fiscali, di far leva su quanto già implementato dalle imprese ai fini: (i) della mitigazione del rischio derivante dall’adeguamento a quanto previsto dalla normativa in materia, c.d. “compliance fiscale”; e (ii) dell’adeguamento ad altre normative. Tale approccio renderebbe possibile integrare il sistema di controllo interno e minimizzare l’impatto derivante dall’adeguamento ai reati fiscali.
Un’ulteriore tematica affrontata riguarda l’introduzione con la legge n. 179 del 2017 di una disciplina ad hoc sul fenomeno del whistleblowing.
Fra gli aspetti trattati ha rilevanza particolare l’analisi del profilo di riservatezza dell’identità del segnalante che deve essere nettamente tenuta distinta rispetto all’anonimato, in quanto, per garantire al denunciante una tutela adeguata, è necessario infatti che esso sia riconoscibile. Contrariamente a quanto previsto dal dato normativo, le Linee Guida 231 menzionano la possibilità di effettuare segnalazioni in forma anonima, anche se in tal caso risulterà più complessa la verifica della fondatezza della denuncia.
Per quanto riguarda la scelta del destinatario delle segnalazioni, le Linee Guida 231 forniscono una serie di suggerimenti: (i) l’Organismo di Vigilanza ovvero un altro soggetto, comitato, struttura specificamente individuato; (ii) il responsabile della funzione compliance; (iii) un comitato rappresentato da soggetti appartenenti a varie funzioni; (iv) un ente o soggetto esterno dotato di comprovata professionalità, etc.
Qualora non venisse individuato l’Organismo di Vigilanza quale destinatario esclusivo, sarebbe opportuno coinvolgere quest’ultimo in via concorrente ovvero successiva, per evitare che le segnalazioni whistleblowing sfuggano al suo monitoraggio.
Da ultimo, viene esaminato un ulteriore elemento di novità, rappresentato dal richiamo espresso in materia di informazioni non finanziarie introdotte dal D.Lgs. 254/2016 che ha recepito la Direttiva 95/2014/UE.
Tale Direttiva stabilisce che le imprese dotate di determinati requisiti debbano redigere la dichiarazione di carattere non finanziario attinente ai temi in materia ambientale, sociale, gestione del personale, rispetto dei diritti umani, anticorruzione, etc. a seguito del sempre più diffuso interesse agli aspetti di carattere etico/sociale.
Il Network GMG è a disposizione per illustrare nel dettaglio tale aggiornamento per chi ne fosse interessato per adeguarsi alle nuove linee guida di Confindustria per un efficace sistema di monitoraggio dei rischi 231.
Dott.ssa Giulia Indennidate